El Código Penal y las empresas

Artículo aparecido el viernes 24 de diciembre de 2010 en la sección de Economía del periódico "La Vanguardia", página 63

Autores: Pau Molins y Jesús-María Silva, socios de Molins & Silva

A principios de esta década, y con ocasión del escándalo financiero de Enron, la empresa internacional de auditoría Arthur Andersen fue condenada por un tribunal federal penal de Estados Unidos. Y aunque la condena fue luego revocada por el Tribunal Supremo de aquel país, en el ínterin la firma perdió la mayor parte de sus clientes y desapareció.

Algo así era, hasta el momento, imposible en España. Pero a partir de ayer, la presunta comisión de un delito en el marco de una persona jurídica puede dar lugar a que aquél se impute no sólo a los directivos que presuntamente lo hayan cometido, sino también a la propia entidad. Eso sucederá, en primer lugar, cuando quien presuntamente haya cometido el delito sea administrador de hecho, de derecho o representante habiendo obrado en nombre o por cuenta y, en todo caso, en provecho de la empresa.

Pero, en segundo lugar, el delito puede imputarse también a la persona jurídica cuando el hecho haya sido supuestamente cometido por un subordinado sobre quien los mencionados superiores no hayan ejercido el debido control. En determinadas circunstancias, cabe incluso que el delito se impute exclusivamente a la persona jurídica.

En los tres casos, la empresa podrá ser imputada, acusada y eventualmente condenada a penas que alcanzan desde elevadas sanciones pecuniarias hasta la disolución, pasando por la suspensión o prohibición de actividades, cierre de establecimientos o intervención, entre otras. Los delitos que pueden conducir a la responsabilidad penal corporativa son la práctica totalidad de los delitos patrimoniales y socio-económicos.

¿Cómo puede prevenir la empresa escenarios de tales características? Reina un amplio acuerdo acerca de que una decisión corporativa adecuada para evitar la imputación de la persona jurídica –lo que nunca estará garantizado– o, en todo caso, para minimizar sus consecuencias, es la implantación de un programa de cumplimiento normativopenal (criminal compliance program).

Un programa de autorregulación en materia de riesgos penales, si se lleva a la práctica de modo efectivo, puede poner de relieve que se han adoptado las medidas de debido control que la ley exige, situando a la empresa en buena posición para desvincularse del delito que pueda haberse cometido desde su estructura. La cuestión, sin embargo, no acaba aquí. En el futuro, nos acostumbraremos a ver auditorías preventivas (due diligence) penales, con las que se tratará de prevenir el
hecho de que la responsabilidad penal se transmite a través de fusiones y absorciones, entre otras operaciones societarias. Parece claro, en todo caso, que el Derecho penal de la empresa ha dejado de ser exclusivamente procesal, para integrarse en el ámbito de las políticas corporativas de prevención. De ahí
que la prevención penal deba entrar cuanto antes en la agenda del 2011 de los empresarios que pretenden preservar el valor competitivo de su empresa frente a incidencias indeseables.